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    程序性辩护的技巧-田文昌、陈瑞华对话录
    * 发表时间 : 2014-07-14 09:29:19 *

      摘自:田文昌 陈瑞华 著 《刑事辩护的中国经验:田文昌、陈瑞华对话录》

      程序性辩护的技巧

      田文昌 程序性辩护中最棘手的问题就是调查取证,既有难度,又有风险。需要调查取证的一般有两种情况:一种情况是由于控方证据不真实,律师通过调查取证去否定或者纠正控方证据。还有一种情况是,由于控辩双方角度不同,关注点不同,控方调查的是一个方面的问题,但是律师需要查明另一个方面的问题。比如贪污受贿类案件当中有一个普遍的现象,十分典型。控方证据显示:被告人取得了一笔钱,该证据内容是真实的,但被告人却辩称其取之于公、用之于公。控方对此案的调查只侧重于认定被告人是否拿了钱,认为只要拿了就构成贪污,却忽略了钱的去向和用途。这种情况下,可以说举证责任在某种程度上转移到了被告方身上,律师必须证明款项后来是用之于公务。如果律师不帮助被告人调查取证,被告人往往就无法举证。而钱的去向,只要积极调查,有时是可以查清楚的。比如有一个案件,被告人在柬埔寨拿了好几个大项目,众所周知,在柬埔寨,受贿是公开的,连首相、将军都会受贿。被告人拿了很多大项目,肯定要大量行贿。这些款项在公司账上不可能记载,但又确实是为了拿项目花出去的,这就需要律师去调查取证。可见,很多案件中,公诉人的证据虽然是真实的,但却是片面的,他只查清了一部分事实,只认定被告拿了钱,却并没有证明其占为己有,严格来说,依据该证据证明被告构成犯罪,是没有达到证明标准的。但是,在无罪推定原则并没有真正贯彻落实的司法环境下,作为辩护律师,要为被告作理由充分的辩护,就应当把钱的去向调查清楚。但客观来说,多年以来,由于特殊的司法环境和律师职业风险的客观存在,使得我们的律师在调查取证的时候,

      往往要注意对自身职业安全的保护。如果有证人称其目睹了侦查人员刑讯逼供的过程,为了让法院能够采纳律师调查来的这份证言,律师甚至会通过公证处进行调查取证,希望以此来加强该证据的说服力,并防止执业风险。

      陈瑞华 我记得您本人在刘涌案件的辩护中就采取了这种做法。

      田文昌 采取公证的方式调查取证在我办的一个案件中第一次被用到,是佟林律师做的,后来被认为不合法,我认为是毫无道理的。公证本身没有问题,完全是符合法律规定的,证明调查取证的真实性与合法性,为什么不可以做?主动寻找证人进行调查取证的方式,很多律师出于各种考虑,使用得不多,因为一旦证人改变证言,尤其是控方证人,往往律师就要面临巨大的、来自于控方职业报复的风险,加上“北海事件”的负面影响,大部分律师都放弃了调查取证,放弃了积极辩护,而更倾向于从控方已有的卷宗材料中找到程序性辩护的线索和依据,以子之矛,攻子之盾。律师也是被逼得无可奈何才采取这种方式以寻求自我保护,这不失为一种自我救济的措施。

      陈瑞华 可以理解,现在很多律师采用控方的证据攻击控方另外的证据,用案卷笔录里的证据说服法官接受其程序辩护的主张。比如,在很多案件中律师都发现讯问笔录记载的讯问时间明显过长,在一个涉黑案件的辩护中,律师发现,讯问的开始时间是2000年7月1日8点,而结束时间却是7月5日凌晨6点,办案人员三班倒,如此漫长的讯问时间显然已经超过了人的生理极限,虽然律师没有明确的证据证明侦查人员刑讯逼供,但却能够证明讯问的时间超期,这种用控方证据证明侦查程序违法的例子在实践中也经常出现,在个别案件中还产生了积极的效果。再举一个例子,某律师办理的一起公安局刑侦支队队长的受贿案件,被告人只供认了一次,但侦查人员却造出了6份笔录,这6份笔录连标点符号和细节都一模一样。这起案件,既不需要调杏取证,也不会产生职业风险,肯定属于非法证据,可以直接请求法庭排除。还有一种情况是涉及证人的,两名侦查人员在同一时间段分别对三名汪人制作了3份询问笔录,而3名证人相距80公里。这显然是违反人们的经验常识的。因为同一个人不可能在同一时间里,在3个不同的地方同时做3份笔录,律师主张至少有两份笔录是伪造的。

      田文昌 在很多案件中,控方证据体系漏洞非常之多,这就涉及律师阅卷的重要性和阅卷方法的问题。在许多案件中,律师只要下大工夫,认真阅卷.就能够在字里行间找出很多问题来。比如瑞华教授刚才列举的几个问题,实践中都确实存在。如时间问题,从讯问笔录的时间里可以找出很多矛盾来;地点问题,法律规定必须在看守所内提审,但是讯问笔录上记载很多情况下都是在看守所外提审,如警犬训练基地,某某宾馆,公安局派出所的审讯室等,仪凭这一条理由,法庭就应当认定其为非法证据;更多的是证人证言之问的相互矛盾和自相矛盾,因为控方多次取证,往往出现很多冲突和矛盾,或者是极其相似,高度一致,甚至完全一样。现在电脑很通用,发达的现代手段其实更容易暴露出问题,很多笔录都是电脑上剪切粘贴的,包括标点符号,错别字都完全一致。针对这些问题我采用一种阅卷方法,我对每个案子都要求律师列表,把几十本、几百本卷消化以后列表、画图、分析、论证,画图是为了把资金的走向、行动的方向等用图表的方式表示出来,列表是为了发现证据冲突。当我们把所有的证人证占、被告人供述的相关内容摘录后,都在一个表格上列出来时,就会一日了然地发现大量证人证言、被告人供述之间的矛盾和冲突。而且对列表我要求非常的严格,有的律师用概括的大意来写,这是不允许的,必须原文引用案卷内容,加上引号,对标点符号和错别字都不能改,要原汁原味地摘录出来,然后按照时间顺序或者证明内容列出表格,最后作出一个分析栏加以分析论证。这样做就会一目了然,清清楚楚,矛盾冲突点非常明确。所以我提出律师有一个重要责任,就是帮助法官阅卷。说实话,法官面临的案件压力很大,很难像律师那么仔细地阅卷,有时候难免会出现一些遗漏。如果律师把所有关键问题都提炼出来,有关出处的卷数页码都标记清楚,法官在阅卷时如果有疑问可以按照标记查阅原文,就能帮法官节省大量的阅卷时问,而且可以将主要内容提炼出来,作用非常大。有些法官看了我们这个材料都很吃惊,说头一次看见律师是这么办案的,这样使他们省了很多力气,而且也便于找到问题的关键。所以我们在提交辩护词的同时,把这些图表都附上去作为参考材料交给法庭,法官特别高兴,这种做法对法庭采纳辩护观点是非常有利的。

      陈瑞华 中国由于实行书面审理,是问接审理,所以在第一审中大量的证据都足以卷宗笔录的形式提交的。所以阅卷成了公诉方和律师的项重要工作。我个人觉得,所有法律人,只要从事诉讼业务,不沦是侦查、公诉、辩护,还是审判,阅卷都是一项基本功。

      田文昌 我们的案件卷宗太多,比国外要多上几倍甚至上百倍,我经历过的就有700多本卷的。利用列表的方式,利用控方卷宗里证据暴露的自身冲突来打破指控证据体系,这是我办案中的一个经验之谈。其实我更希望所有律师都能这样来做,包括在给法官学院的法官们讲课时我也常跟他们讲,法官应该重视律师这种工作,甚至可以主动要求律师这样做,律师阅卷作表以后交给法官作为参考,这对大家都是非常有利的。我曾经办理过一个案件,体会非常深刻,那是80年代的一起盗窃案件,一审被告人被判处死刑,我在二审阶段接受委托担任辩护人。为了将案件的具体情况弄清楚,详细阅卷之后我制作了一个表格,当时没有电脑,只能在一张很大的白纸上 点一点地画,工作量很大,但是画好了之后,整个案件情况就一目了然了。我拿到法院将表交给法官,这个案子的法官是最高人民法院在北京市高级人民法院挂职锻炼的,他很负责,也详细地研究丁案情,也画了一张表,我们两个人就埘表格,边对边沟通,案情很快就变得十分清楚了。当然,这个案子还有一些其他问题,最终二审纠正了一审的判决,把死刑改掉了。在排除非法证据,对证据的真实性提出质疑的时候,列表的方式虽然是一种无奈之举,却是比较有效的一种做法。

      陈瑞华 程序辩护除了非法证据排除的辩护以外,还有一种根据《刑事诉讼法》第191条进行的辩护。在二审辩护中,如果发现第一审程序有严重违反法律程序的情形,可以据此说服二审法院撤销原判,发回重审。这样的案例在实践中经常发生,我就遇到过两个律师所做的两起非常成功的辩护案件。某基层法院对一起受贿案件进行审判,律师收到了一审法院的判决书,认定受贿罪成立,并判处被告12年有期徒刑。律师研究判决书后发现该判决书总共援引了25份证据,其中最后两份证据在法庭上从来没有出示过,没有经过质证程序,后来才知道这两份证据是公诉人在庭后补充的,法院竟然根据一个没有举证质证的证据作为定罪的根据,于是律师就向二审法院提出,认为一审法院的这种做法违反了《刑事诉讼法》第191条的规定,侵犯了当事人的质证权和辩护权,二审法院后来接受了律师的观点。还有另一起案件,广东佛山的一起未成年人案件。被告人被指控抢劫,结果其家人不给他聘请律师,他本人也放弃律师辩护,法庭当庭为其指定律师,他也拒绝,于是在一审开庭的时候,该未成年人就在没有律师帮助的情况下接受了审判,最后被判罪名成立。二审时被告请了律师,就以一审没有获得律师辩护为由,请求二审法院撤销原判,发回重审。实践中类似这样的案例大量发生。我的问题是,田老师在实际办案中,运用《刑事诉讼法》第191条的规定,在二审中挑战一审法院审判程序合法性的案例多吗?

      田文昌 这种案例很少,真正以这个理由驳回的二审裁判就更少了。这些案例只能说让我们看到了一丝曙光,是个非常好的兆头,但是现实当中非常罕见。

      陈瑞华 但是这个问题有很大的争议,这两个案件发回重审,另行组成合议庭重审以后仍然判处被告有罪,因为一审法院很容易纠正原来的程序违法,于是很多律师就提出了一个疑问,既然发回重审以后还是有罪,而且还耽搁诉讼时间,这种辩护有什么实际的意义?我们认为,这种辩护有两个好处:一是维护了程序法的尊严,二是挑战了一审法院的违法审判行为,使得违反法律程序的行为得以纠正。

      田文昌 其实就是个别正义和普遍正义的关系。但是还有更深层的问题在里面,按照严格的法律原则,既然一审已经明显违法了,就不能再判有罪了,如果按严格的法治原则,我想这种情况二审就不应当再判有罪了。

      导读:美国刑事诉讼中的miranda rights-米兰达权利,也就是犯罪嫌疑人保持沉默的权利,是个具有特殊意义的法律制度。“你有权保持沉默。如果你不保持沉默,那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权在受审时请律师在一旁咨询。如果你付不起律师费的话,法庭会为你免费提供律师。你是否完全了解你的上述权利?”这句话就是著名的“米兰达警告”,也称“米兰达告诫”,即犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时,有保持沉默和拒绝回答的权利。

      1966年,曾担任基层检察官、加利福尼亚州司法部长和州长的美国首席大法官厄尔·沃伦(图中人物)曾带领联邦最高法院作出了许多对美国民权运动影响深远的重要判决。

      陈瑞华 1966年美国联邦最高法院作出了米兰达判决,正是这起经典判例确立了米兰达警告。当时,警察在逮捕米兰达的时候没有向其发出有权保持沉默的警告,律师认为,这种做法违反了《宪法》,要求法院宣告侦查行为无效。亚利桑那州的一审法院、二审法院,乃至最高法院都判被告有罪,美国联邦最高法院认为这种做法违反《宪法》,侵犯了被告人不得被强迫自我归罪的《宪法》条款,因而推翻了该判决,但并非直接改判,而只是发回亚利桑那州法院重新组成法庭审判。所以,发回重审不等于宣告无罪。

      田文昌 这个案子最后怎么判的?

      陈瑞华 还是有罪,而且执行几年后就被假释出狱了。米兰达出狱后没有生活来源,他就靠卖那个米兰达小卡片为生,有一次在街头枪击中遭枪击身亡,结束了生命。有一个问题非常值得讨论,如果一审法院违反法律程序,二审法院有没有权力直接改判无罪,这是一个很严峻的问题。

      田文昌 这有点类似于刑讯逼供所得到的证据不能够再采用一样,侦查行为违法了以后结果就被直接否定了,那么,审判行为违法是否可以直接否定该判决结果?

      陈瑞华 我个人觉得重新审判更为妥当。因为在我们的诉讼理念之中,二审的审理对象实际上仍然是被告人的犯罪行为,而不是一审程序的合法与否。

      田文昌 可以给它一个纠正错误的机会。

      陈瑞华 我们国家在个别法院当中可以这样判,但是存在一个缺陷,它从来不指出一审法院有哪些违法行为,只是笼统说一审程序违法。因为二审裁定书有两个功能:一个是纠正一审法院的判决,还有一个功能,是要谴责一审法院的违法行为。目前这个功能还没有发挥出来。

      田文昌 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》里有一条,“证人证言的收集程序和方式有下列瑕疵,通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的,可以采用”,就是违法取证如果作了合理解释就可以补正,这实在是强词夺理,是向公安、检察机关妥协的结果,以前的相关规定里并没有这样的内容。我国刑诉法规定,审判阶段检察院可以撤回起诉,补充侦查。基于此,实践当中有很多案件法院都开完庭了,检察院还撤回去补充侦查,重新起诉。按照严格的诉讼规则,这种做法本身就是有问题的,在这个阶段检察院撤回起诉,就是有新的证据也不应当再重新起诉,更严重的是,现在实践中还有一种现象,就是检察院撤回起诉,在没有任何新的证据的情况下仍然重新起诉,这是完全没有法律依据、严重违反法律原则的。

      陈瑞华 这个问题导致中国非法证据排除规则的适用出现困难,即便非法证据排除规则得到了很好的贯彻落实,也会被这种做法架空,因为只要准备排除非法证据,检察院就要求撤回起诉,案件就会回到侦查阶段,就可以把非法口供撤回。

      田文昌 严格说检察院在这个阶段没有撤回起诉的权力,庭审活动已经结束了怎么还能撤回起诉呢?

      陈瑞华 在法庭开庭审判中,有两种程序的逆转现象,使案件重新回到侦查阶段,一是检察院撤回起诉,二是延期审理。从审判阶段重新回到起诉和侦查阶段,就等于把非法证据排除规则的效果彻底架空,因为控方仍然可以有很多机会补充侦查,重新搜集证据,它会把非法证据从卷宗中剔除,重新收集制作一份新的证据,因而无法发挥非法证据排除规则所应发挥的作用,所以,程序性辩护和其他辩护最大的不同,就是它严重地依赖于刑事诉讼法和司法解释,如果没有一个好的司法环境,程序性辩护要想取得理想的效果是非常困难的。