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    张明楷:简评近年来的刑事司法解释
    * 发表时间 : 2015-01-27 09:44:29 *

     来源|《清华法学》(京)2014年1期第5~26页


     

    【内容提要】

    近年来,“两高”颁布了大量的刑事司法解释,司法解释虽然对下级司法机关适用刑法起到了重要作用,但也存在值得研究的问题。有的司法解释不是为了解决具体案件如何适用刑法的问题,而是在发挥刑事政策的作用,且在选择路径上存在疑问;有的司法解释的内容不符合罪刑法定原则,表现为类推解释与溯及既往;此外,有些司法解释的具体内容存在混淆违法与量刑责任、混淆行为与结果、混淆犯罪形态、混淆加重构成与量刑规则以及重复评价情节等缺陷。

      1997年修订刑法后,最高人民法院与最高人民检察院(以下简称“两高”)颁布司法解释的积极性明显提高。近年来,在上级司法机关针对法官、检察官制定的考核指标极不科学、下级司法工作人员的法律适用能力相对低下,没有司法解释几乎难以办案的背景下,“两高”颁布司法解释的件数越来越多,速度越来越快。这些司法解释虽然对下级司法机关适用刑法起到了重要作用,其中的多数解释结论也值得肯定,但也存在诸多疑问,有必要展开分析。


    一、司法解释目的的转向


    根据《立法法》、《人民法院组织法》以及《关于加强法律解释工作的决议》的规定,“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释”。显然,倘若“两高”要颁布某项司法解释,其内容只能是,对于现实生活中发生的具体案件,是否应当以及如何适用刑法的相关规定。例如,对于盗窃网络上的游戏装备的行为,能否适用《刑法》第264条认定为盗窃罪?对于骗购经济适用房的行为,能否适用《刑法》第266条认定为诈骗罪?如此等等。应当承认,以往的司法解释的目的大多是为了解决具体案件如何适用刑法的问题,但是,近年来的司法解释的目的出现了转向,其中一些司法解释旨在发挥广义的刑事政策的作用。①这种转向是否合适,其中的路径选择是否妥当,值得研究。


    (一)有的司法解释以满足“民意”为目的


    在媒体相对集中报道某类犯罪后,民众不管刑法对此类犯罪有着怎样的规定,也不管司法机关是否依法对其进行了处理,都会通过不同途径,呼吁严厉打击这类犯罪。倘若刑法的确存在不可容忍的漏洞,或者司法机关没有依照刑法处罚某类犯罪,立法机关与司法机关就必须重视民众的呼吁。显然,在刑法没有漏洞,司法机关依法处理了相关案件,案件处理结论合理时,“两高”原本就没有必要颁布司法解释。然而,近年来的有些司法解释,基本上是颁布给民众“看”的,目的是为了满足“民意”。


    “两高”、公安部、司法部2013年10月23日颁布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称“性侵害意见”)。颁布这个“性侵害意见”的背景,一是前一段时间媒体报道了不少奸淫幼女的案件(特别是官员奸淫幼女的案件);二是最近一段时间许多人对刑法规定嫖宿幼女罪存在意见,认为该罪的存在不利于保护幼女,进而呼吁废除该罪。“性侵害意见”的颁布正是为了顺应民众的呼声,而不是以解决应用刑法的具体问题为目的。本文之所以得出这一结论,是基于以下理由:


    首先,从刑法适用上说,对不满14周岁的未成年人实施的性侵害行为,都可以按照刑法规定追究刑事责任,而且处刑不轻。所以,“性侵害意见”要么是重复刑法的规定,要么是一些常识性的规定,因而原本没有颁布司法解释的必要。例如,“性侵害意见”第21条规定:“对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的,以强奸罪论处”。“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使未成年被害人就范,而与其发生性关系的,以强奸罪定罪处罚。”然而,即使下级司法工作人员的法律适用能力再低下,也不至于将这样的行为宣告无罪或者认定为其他犯罪。因为在以往的司法实践中,对于负有特殊职责的人员,利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地,迫使成年妇女就范,而与其发生性关系的,也会以强奸罪定罪处罚。再如,“性侵害意见”第24条规定:“介绍、帮助他人奸淫幼女、猥亵儿童的,以强奸罪、猥亵儿童罪的共犯论处”。这一规定也只是常识性内容,难以想象下级司法工作人员对这类共犯的认定也会出现偏差。类似于这样的常识性规定显然是给民众“看”的。


    其次,司法解释从媒体与民众普遍使用的“性侵儿童”、“性侵害幼女”、“性侵害未成年人”之类的表述中,挑选了最后一个表述,而没有使用相对正式的法律用语。诚然,或许读者都明白,“性侵害未成年人犯罪”是指对未成年实施性侵害的犯罪行为。可是,这种表述既非刑法学的专业术语,也不符合汉语语法。按照这种表述模式,对未成年人实施财产侵害行为时,则应表述为“财产侵害未成年人”;侵害未成年人的人身自由的犯罪,则应表述为“自由侵害未成年人”;侵害未成年人的生命的犯罪,则需表述为“生命侵害未成年人”。不能否认,司法解释使用“性侵害未成年人”这种明显不当的表述,就是为了满足民众的要求(让民众知道其所关心的“性侵儿童”问题已经受到国家机关的高度重视),而不一定是为了妥当解决刑法适用中的具体问题。


    最后,“性侵害意见”中具有实质意义(但不一定妥当)的规定,也是为了顺应民众在没有正确理解刑法规定的前提下得出的结论。例如,“性侵害意见”第20条规定:“以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的;知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的,均以强奸罪论处”。这一规定旨在限制嫖宿幼女罪的适用范围,之所以如此,就是为了满足民众基于对此罪的误解而提出的废除此罪的要求。②


    法是民众意志的体现,司法解释当然应当体现民意。然而,民意是否真实,民意是不是在了解真相的基础上形成的,民意的真实目的何在,民意是否与正当的法律相冲突,司法解释应当如何体现民意,这些问题都需要审慎对待。从立法上说,笔者也赞成废除嫖宿幼女罪。③但是,在现行刑法之下,“性侵害意见”对“民意”的顺从恐怕只是表面的。


    第一,“性侵害意见”的观点建立在对嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪关系的误解基础上。④亦即,要么将嫖宿幼女与奸淫幼女视为对立关系;要么将嫖宿幼女罪视为奸淫幼女罪的特别规定(特别关系),并且主张严格适用特别法条优于普通法条的原则。按照这样的观点,嫖宿幼女情节恶劣的,嫖宿幼女多人的,在公共场所当众嫖宿幼女的,二人以上同时轮流嫖宿同一幼女的,嫖宿幼女致幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的,都只能认定为嫖宿幼女罪。倘若果真如此,便应当立即废除嫖宿幼女罪;在还没有废除的情况下,必须尽量限制其适用范围乃至根本不适用此罪。


    然而,将嫖宿幼女与奸淫幼女理解为对立关系或者特别关系,只是一条解释路径;而且这一解释路径导致罪刑不相适应,并产生其他诸多问题。⑤“正确的刑罚裁量终究是整个竞合理论的目的。”⑥在一种罪数(竞合)理论导致刑罚裁量不当时,必须否认这种理论,选择另一条解释路径。换言之,完全可以而且应当认为,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪不是对立关系与特别关系,只是想象竞合关系。按照刑法理论的通说,法条竞合时存在一个法益侵害事实,想象竞合时存在数个法益侵害事实。⑦嫖宿幼女一个行为既侵犯了幼女的性的自己决定权,也侵犯了社会管理秩序,存在两个法益侵害事实,属于想象竞合犯,因而应从一重罪论处。换言之,嫖宿幼女罪的保护法益与奸淫幼女罪的保护法益并不是完全重合的。只有当适用一个法条就能对行为的法益侵害做出全面评价时,才应认定为法条竞合;当适用一个法条不可能对行为的法益侵害进行全面评价时,就不可能是法条竞合,只能是想象竞合或者数罪。⑧例如,在现行刑法之下,如果将嫖宿幼女的行为认定为普通的奸淫幼女罪,就没有评价该行为侵害社会管理秩序的一面。再如,将嫖宿幼女致人重伤的行为仅评价为嫖宿幼女罪,就没有评价该行为侵害幼女身体健康的一面。所以,嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪不是法条竞合关系,只是想象竞合关系。


    嫖宿幼女的行为必然同时符合奸淫幼女罪的构成要件,因此二者之间不是对立关系或排斥关系。如果将《刑法》第236条与第360条第二款联系起来看,我们完全可以认为刑法分则对奸淫幼女规定了三种类型:一是普通的奸淫幼女,其法定刑为3年以上10年以下有期徒刑;二是嫖宿幼女类型的奸淫幼女,其法定刑为5年以上有期徒刑;三是加重情节的奸淫幼女,其法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。⑨相应地,对与幼女发生性关系的案件,也应分为三种情形处理:其一,与幼女发生性关系,既不属于嫖宿幼女,也不具备奸淫幼女的加重情节的,认定为奸淫幼女罪,处3年以上10年以下有期徒刑;其二,与卖淫幼女发生性关系且属于嫖宿幼女,不具备《刑法》第236条第三款规定的加重情节的,认定为嫖宿幼女罪,处5年以上有期徒刑;其三,与幼女发生性关系,不管是否属于嫖宿幼女,只要具备《刑法》第236条第三款规定的加重情节之一的,应认定为奸淫幼女罪,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之,即使是嫖宿幼女,只要具备《刑法》第236条第三款所规定的加重情节之一,就不能仅认定为嫖宿幼女罪,而应认定为具有加重情节的奸淫幼女罪。《刑法》第360条第二款之所以没有像《刑法》第236条第三款那样,对嫖宿幼女罪规定加重法定刑,是因为只要嫖宿幼女的行为具备《刑法》第236条第三款规定的法定刑升格情节之一,就应当认定为奸淫幼女罪,处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,所以,《刑法》第360条第二款不必规定加重法定刑。


    其次,公正、公平是民意的基本要求,但“性侵害意见”的规定明显导致对相关案件的处理不公正、不公平。例如,甲一次嫖宿主动自愿卖淫的幼女A,乙一次嫖宿被他人强迫卖淫的幼女B,其他情节相同。按照《刑法》第360条第二款的规定以及“性侵害意见”,对甲应当认定为嫖宿幼女罪,适用“五年以上有期徒刑”的法定刑;对乙应当认定为强奸罪,适用“三年以上十年以上有期徒刑”的法定刑(当然可以从重处罚)。尽管从刑法上看,A对性行为的承诺也是无效的,但从刑法理论上分析,甲行为的违法性与有责性不可能重于后者;按照一般人的法感情判断,甲行为的危害性显然轻于后者。可是按照“性侵害意见”,对甲的处罚却会重于后者。难以认为这样的解释符合刑法所规定的罪刑相适应原则。


    最后,“性侵害意见”表面上符合民意,实际上并没有满足对未成年人实施性侵害行为应当严厉处罚的民意。这是因为,在公共场所嫖宿幼女、嫖宿幼女致人重伤或者死亡等情形比较罕见。换言之,在多数情况下,嫖宿幼女的行为并不符合《刑法》第236条第三款的规定。于是,原本对于一般的嫖宿幼女行为均可以认定为嫖宿幼女罪,适用“五年以上有期徒刑”的法定刑,但“性侵害意见”却导致对许多嫖宿幼女的行为只能认定为普通的奸淫幼女罪,适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。⑩这样的解释结论恐怕并没有真正满足民意。


    概言之,“性侵害意见”虽然以顺应和满足民意为目的,但解释结论却不一定真正符合民意,而且偏离了司法解释的本质。解释者应当充分认识到,民众的网上言论,未必就是民意。况且,“没有哪一个明智的民主人士会说,大多数人总是正确的。如果49%的人可能会错,那51%的人也会错”。(11)法律的正义性与安定性必须得到维护,司法解释不能为了满足民意而制造恶法。日本法官三宅正太郎在就任法务省副大臣时给后辈法官留下的警言值得我们重视:“法的解释莫过于被社会舆论压倒时危险,对法的捍卫也没有比此时更为重要。”(12)


    (二)有的司法解释以一般预防为目的


    近年来的司法解释中,有一部分内容并不是为了应对难以适用刑法的现象,而是为了在刑事政策上发挥作用。换言之,对一些案件的处理或许没有解释的必要,之所以做出司法解释,主要是为了引起下级司法机关的重视,同时通过媒体的宣传,告诫一般国民不要实施犯罪行为,从而发挥一般预防的作用。这方面的司法解释大体分为三类情形:


    第一类情形是,虽然下级司法机关能够正确认定某类犯罪,但为了强调对某类犯罪的惩治和充分发挥刑法一般预防的作用而颁布司法解释。


    例如,“两高”2013年9月18日颁布的《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“恐怖信息解释”)虽然进一步明确了“严重扰乱社会秩序”的标准,但是,在此之前,下级司法机关事实上已经能够合理适用刑法认定本罪。(13)不仅如此,最高人民检察院已于2013年5月27日公布了李泽强编造、故意传播虚假恐怖信息案、卫学臣编造虚假恐怖信息案、袁才彦编造虚假恐怖信息案三个指导性案例。在此意义上说,“恐怖信息解释”没有多大的必要性。颁布这一司法解释,旨在强调对编造、故意传播虚假恐怖信息罪的惩治,以及充分发挥刑法一般预防的作用。


    第二类情形是,原本应当依照刑法认定为犯罪(不存在任何法律障碍),但下级司法机关可能没有认定为犯罪,为了使下级司法机关正确认定犯罪和告诫一般国民不要实施该行为而颁布司法解释。


    例如,“两高”2013年9月6日颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“网络犯罪解释”)。这个“网络犯罪解释”的前四条,是针对利用网络实施诽谤行为所作的解释。利用网络实施的诽谤行为,因为具有公然性,导致多数人可以知道贬损他人名誉的事实,应当认定为情节严重,以诽谤罪论处。可是,由于各种原因,一些利用网络实施的诽谤行为,并没有受到刑事追究。“网络犯罪解释”正是为了引起下级司法机关的重视,同时也告诫一般国民不得利用网络诽谤他人。


    第三类情形是,为了防止某类行为的发生,而对该类行为实行犯罪化。


    例如,“网络犯罪解释”第5条规定,在网络上编造、散布虚假信息的行为,造成公共秩序严重混乱的,以寻衅滋事罪论处。这是司法上的犯罪化。与第二类情形不同的是,对这种行为的定罪处罚存在刑法上的障碍。


    以上几类情形虽然与刑法的具体应用密切相关,但司法解释的主要目的不是解决刑法的具体应用问题,而是为了一般预防。其实,网络犯罪面临诸多没有解决的问题。在司法实践中,对于盗卖他人QQ号的行为,有认定为盗窃罪的,有认定为侵犯通信自由罪的,也有认定为非法获取计算机信息系统数据罪的,还有不定罪的。再如,对于盗窃游戏币等虚拟财产的行为,以及网络游戏外挂行为,是否应当定罪以及如何定罪,各地司法机关的做法并不统一。但是,对于这些主要侵害个人法益的犯罪,司法解释并没有急于提供处理方案。这反过来说明,司法解释的一个重要目的是要在预防侵害社会法益的犯罪方面发挥重要作用。


    (三)有的司法解释以应对劳动教养制度的废除为目的


    如所周知,劳动教养制度已被废除。但是,如何处理原来适用劳动教养的行为,就值得研究。这既涉及立法问题,也涉及刑事政策问题。近年来司法解释的一些内容,就是为了应对劳动教养制度的废除可能带来的问题。


    “两高”2013年4月2日《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“盗窃罪解释”)第1条第一款规定:“盗窃公私财物价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的,应当分别认定为《刑法》第264条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定:“盗窃公私财物,具有下列情形之一的,‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的50%确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的……”


    “两高”2013年4月23日《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“敲诈勒索罪解释”)第1条第一款规定:“敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的,应当分别认定为《刑法》第274条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定:“敲诈勒索公私财物,具有下列情形之一的,‘数额较大’的标准可以按照本解释第一条规定标准的50%确定:(一)曾因敲诈勒索受过刑事处罚的;(二)一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的……”


    “两高”2013年11月11日《关于关理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“抢夺公私财物1000元至3000元以上、3万元至8万元以上、20万元至40万元以上的,应当分别认定为《刑法》第267条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”第2条规定:“抢夺公私财物,具有下列情形之一的,‘数额较大’的标准按照前条规定的标准的50%确定:(一)曾因抢劫、抢夺或者聚众哄抢受到刑事处罚的;(二)一年内曾因抢夺或者哄抢受过行政处罚……”


    以往,行为人的盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为没有达到法定数额标准的,只能给予劳动教养。问题是,在劳动教养制度废除之后,对于两次以上实施盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为,却又没有达到数额较大标准的,应当如何处理?上述三个司法解释对于这种情形选择了针对部分行为人降低“数额较大”标准的路径。亦即,就一般人的盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为而言,其成立犯罪的“数额较大”标准提高了,但是,对于曾因盗窃、敲诈勒索、抢夺等受到刑事处罚,或者一年内曾因盗窃、敲诈勒索、抢夺等受到行政处罚的人再次实施盗窃、敲诈勒索、抢夺等行为的,则降低“数额较大”的标准。


    应当认为,劳动教养制度必须废除。必须承认,司法解释有必要应对劳动教养制度废除后将面临的问题,司法上的犯罪化也并非异常现象。(14)笔者也主张,司法解释有权确定“数额较大”的标准,而且,“数额较大”的标准可以具有相对性,亦即,除了地域的相对性外,还可以有情节的相对性。(15)但是,上述几个司法解释不仅存在具体缺陷,而且存在路径选择的失误。


    例如,如后所述,上述几个司法解释是基于行为人具有特殊预防的必要性,而将其行为规定为犯罪的。这种颠倒违法与量刑责任的做法,极不妥当。此外,根据上述几个司法解释,可以得出以下诸多不公平的结论:①曾因盗窃受过刑事处罚,其后的盗窃数额达到规定标准的50%的,成立盗窃罪;但是,曾因杀人、抢劫受过刑罚处罚后再盗窃,其盗窃数额仅达到规定标准的50%的,不成立盗窃罪。②一年内曾因盗窃受过行政处罚,再次盗窃的数额达到规定标准的50%的,构成盗窃罪;但是,一年内曾因抢夺、诈骗受过行政处罚,再次盗窃的数额达到规定标准的50%的,不成立盗窃罪。③一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚,再次敲诈勒索的数额达到规定标准的50%的,构成敲诈勒索罪;但是,一年内曾因盗窃、抢夺等受过行政处罚,再次敲诈勒索的数额达到规定标准的50%的,不成立敲诈勒索罪。④一年内曾因盗窃受过行政处罚,其后的盗窃数额达到规定标准的50%的,成立盗窃罪;但是,一年内曾因抢夺受过刑罚处罚,后来盗窃仅达到规定标准的50%的,不成立盗窃罪。⑤一年内曾因盗窃受到行政处罚,其后的盗窃数额达到规定标准的50%的,成立盗窃罪;但是,一年内曾因盗窃被免予刑罚处罚(没有受到行政处罚,也没有受到刑罚处罚),后来盗窃数额仅达到规定标准的50%的,不成立盗窃罪。(16)如此等等,举不胜举!


    或许有人认为,这是因为司法解释考虑不太周全造成的。其实,按照司法解释现有的思路,是永远也不可能考虑周全的。除此之外,人们还可以追问:为什么一年内曾因盗窃受行政处罚,其后的盗窃数额达到规定标准的50%就可以定盗窃罪,而再超过一天的就不能认定为盗窃罪?这一天就如此重要吗?


    在本文看来,不是司法解释考虑得是否周全的问题,而是在应对劳动教养制度废除的选择路径上出现了偏差。本文主张选择另一条路径:普遍降低犯罪数额与情节的要求,同时规定更多的可以不起诉或者免予刑罚处罚的情形。以盗窃罪为例,司法解释可以做如下规定:盗窃罪“数额较大”的起点为500元至1000元(甚至可以更低),但是,初次盗窃的,认罪、悔罪的,主动退赃的,被害人谅解的,因生活贫困盗窃的,具有法定从宽处罚情节以及其他情节轻微、危害不大的,不起诉或者免予刑罚处罚。


    世界上没有哪一个国家要求盗窃财物的价值达到相当于人民币1000~3000元以上的,才成立盗窃罪。这是因为,不将数额较大、情节严重作为定罪的标准,同时扩大警察机关不移送起诉、检察机关不起诉的权力,是预防犯罪的有效途径,因而成为各国通行的做法。首先,警察机关在立案后,移送至检察机关的数量(移送起诉率),在外国是相当低的。例如,1998年至2007年的10年间,几个发达国家的主要犯罪每年的移送起诉率如下(17):德国最高为55.4%(2006年)、最低为52.3%(1998年),法国最高为36.1%(2007)、最低为24.9%(2001年),英国最高为29.3%(1998年)、最低为20.5%(2004年),美国最高为20.5%(2000年)、最低为19.3%(2006),日本最高为38%(1998年)、最低为19.8%(2001年)。(18)其次,各国检察机关的不起诉率不断提高。例如,从20世纪70年代起,德国检察官的行为准则由“起诉法定原则”变为“起诉权衡原则”。1993年1月11日颁布的《减轻司法负担法》使检察机关在中止刑事诉讼程序的问题上取得了高度的自主性,其权限已扩大到中等严重程度的犯罪。几乎全部刑事案件的诉讼都可能受到检察机关自由裁量权的影响。(19)德国刑法典1994年增加的第46条a规定:如果行为人所犯之罪的刑罚不超过1年自由刑或者不超过360日额罚金,行为人在与被害人的和解中,已经补偿或者认真地力求补偿其行为对受害人所造成的损害的,法院可以免除刑罚。相应地,检察机关可以不起诉而中止诉讼程序。(20)日本的检察机关的起诉率同样很低。从1998年到2007年的10年间,日本检察机关对警察移送起诉的触犯刑法典的案件的起诉率,仅为43.6%,对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉率,仅为39.6%。反之,对触犯刑法典的案件的起诉犹豫率达到了41.3%;对包括触犯特别刑法在内的所有刑事案件的起诉犹豫率达到了58.3%。(21)


    为什么国外的警察、检察官有如此之大的自由裁量权,敢于将刑法明文规定的犯罪不移送起诉、不起诉至法院?其中的一个重要原因是,国外刑法规定的犯罪没有量的限制。换言之,国外的基本做法是,在刑事立法上扩大处罚范围,在刑事司法上限制处罚范围。于是,包含在刑法中的轻微犯罪大体上都没有被移送到检察机关,或者没有起诉到法院。国外对故意杀人案件移送起诉率与对盗窃案件移送起诉率的差异,最能说明这一点。例如,在2003年至2007年的5年间,德国对故意杀人案件的移送起诉率均在95%以上,但对盗窃案件的移送起诉率没有达到30%;法国对故意杀人案件的移送起诉率在80%以上,但对盗窃案件的移送起诉率不超过13%;英国对故意杀人案件的移送起诉率一般为80%左右(仅2005年为64.8%),但对盗窃案件的移送起诉率不超过17%;美国对故意杀人案件的移送起诉率为60%以上,但对盗窃案件的移送起诉率不超过17%;日本对故意杀人案件的移送起诉率为93%以上,但对盗窃案件的移送起诉率不超过28%。(22)显然,故意杀人案件之所以移送起诉率高,是因为故意杀人不可能是轻微犯罪(对涉嫌故意杀人案件不起诉,主要是因为证据不足);而盗窃案件的移送起诉率低,是因为存在盗窃数额较小的轻微盗窃案件,于是,警察机关对轻微的盗窃案件作其他处理。由此可见,国外刑法所规定的犯罪没有量的限制,成为国外司法机关充分行使出罪权的最重要理由之一。


    对于上述现象,我们当然可以得出国外的“法律规范本身与法律规范的适用现状存在距离”的结论。或者说,我们在那里“看到法律实践偏离法律条文的变化”(23)。但事实证明,这种行为规范与裁判规范的适当分离,(24)并不会降低刑法规范的效力,反而有利于发挥刑法规范的行为规制机能。


    我国刑法虽然对许多犯罪规定了数量要求,但是,这并不意味着司法解释必须随着国民收入的增加,不断提高成立财产犯罪的数额标准。例如,虽然《刑法》第264条、第266条规定了“数额较大”的要求,但司法解释完全可以规定50元或者100元以上就是“数额较大”。换言之,当刑法规定了“数额较大”的要件时,即使司法解释将100元乃至50元规定为“数额较大”,也并不违反刑法。财产犯罪是一种自然犯,任何人都能认识到其违法性。不断提高财产犯罪的数额标准,只能使一般人对自然犯的违法性认识更加模糊,反而不利于预防犯罪。


    “法律体系试图通过影响人们的行为环境来指引人们的行为。这样,它预设了:人是理性的、自主的动物,通过影响人的思量可以影响人的行为和习惯。”(25)在司法解释上降低犯罪数额的起点,同时规定不起诉或者免予刑罚处罚的情节,有利于发挥刑法的行为规范作用。当一般人认识到盗窃任何价值的财物就是犯罪时,盗窃罪的发生率肯定降低;反之,当一般人认识到盗窃财物的行为只有达到一定数额标准才是犯罪时,盗窃罪的发生率必然提高。如果一般人都认为,盗窃价值2000元财物才成立盗窃罪,那么,许多人就会对盗窃价值2000元以下的财物无所顾忌;一次得逞后,又会诱使其再实施盗窃行为。反之,如果司法解释的规定使一般人认识到,盗窃价值较低的财物也是犯罪,那么,一般人就不会轻易实施盗窃行为。如果行为人盗窃了价值较低的财物后,对其做出相对不起诉或者免予刑罚处罚的处理,并不是否认其行为构成犯罪,只是对行为人的宽大,那么,行为人反而会吸取教训,不再实施盗窃行为。况且,这样做不仅可以减轻司法负担,而且可以避免行为人在监狱服刑所造成的交叉感染。


    或许有人认为,扩大检察机关的自由裁量权,会导致检察官滥用职权。可是,其一,这并不是自由裁量权大小的问题。在一个良好的司法体制之下,检察官不可能滥用职权;如果司法体制不好,即使刑法规范彻底剥夺检察官的自由裁量权,检察官也会滥用职权。其二,当司法解释具体规定了不起诉或者免予刑罚处罚的情节时,检察官的自由裁量权仍然受到了限制。其三,现行的司法解释依然规定了不起诉或者免予刑罚处罚的情节。既然如此,选择本文所主张的路径时,当然也可以规定不起诉或者免予刑罚处罚的情节。


    也许有人提出,本文的观点会不当扩大处罚范围。实际上,本文的观点不会导致起诉率提高,因而不会扩大处罚范围。换言之,现行司法解释的做法是普遍提高犯罪数额标准,但对其中部分人降低起诉标准;本文主张的做法是普遍降低犯罪数额标准,但对其中部分人提高起诉标准。虽然处罚范围基本相同,但如上所言,预防效果却是大不一样的。


    总之,近年来的一些司法解释,已经不再是单纯地解决审判、检察工作中“具体应用法律、法令的问题”,而是在发挥刑事政策的作用。但是,这样的解释是否超出了司法解释的范围,以及应当采取何种刑事政策,如何处理刑法与刑事政策的关系,是今后的司法解释必须慎重对待的重大问题。


    二、罪刑法定原则的违反


    罪刑法定原则是刑法的铁则。刑法理论之所以强调罪刑法定原则,不仅因为对该原则的违反会破坏法治、侵害国民自由,而且因为该原则容易被违反。事实表明,只要发生人心冲动的案件,只要权力机关认为必须惩罚某些行为,罪刑法定原则就面临着被违反、被抛弃的重大危险。


    长期以来,刑法理论一直关注司法解释是否超越了解释权限的问题,实际上在关注司法解释是否存在违反罪刑法定原则的现象。在笔者看来,近年来颁布的司法解释虽然总体上坚持了罪刑法定原则,但也存在违反罪刑法定原则的内容。


    (一)类推解释


    一种解释是扩大解释还是类推解释,通常会存在争议(特别明显的解释结论除外)。区分扩大解释与类推解释,是刑法学永恒的话题之一。本文在此对司法解释所做的评价,也只是个人的观点。在此略举两例,本文第三部分还会涉及。


    例一:“两高”2013年5月2日《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“食品安全解释”)第9条第一、二款分别规定:“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,依照《刑法》第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”“在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的,适用前款的规定定罪处罚。”《刑法》第144条所规定的构成要件为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”行为。问题在于,“食品安全解释”第9条第二款所规定的行为,是否符合“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的”构成要件?


    相关人员指出:“第九条第二款明确在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中,使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的,应当以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。主要考虑到农药管理条例、兽药管理条例明令禁止使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质用于食用农产品生产。国家禁用物质具有严重危害性,有必要明确国家禁用物质即属于有毒、有害物质,凡是在食品中添加禁用物质的行为均应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”(26)诚然,一般来说,在食品中“添加”禁用物质,也属于在食品中“掺入”禁用物质。然而,并不是任何“使用”禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的行为,都属于在“食品”中“掺入”、“添加”有毒、有害的非食品原料。例如,在种植稻谷的过程中,只要秧苗出现病态,即使还没有抽穗,也会使用农药。即便将并未成熟、更没有加工的稻谷评价为“食品”(这种解释是否属于类推解释也不无疑问),但在秧苗还没有抽穗时使用禁用农药的行为,根本不可能属于在“食品”中“掺入”、“添加”有毒、有害的非食品原料。相关人员只是以国家禁止使用禁用农药、兽药等,禁用农药、兽药的使用具有“严重危害性”为由肯定上述解释的合理性。可是,在实行罪刑法定原则的时代,一个行为侵害法益的理由,或者对法益进行保护的理由,只是必要条件,并非充分条件。“‘法益保护’概念,如果不被严格解释,就有被滥用的危险。”(27)换言之,刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。例如,妇女(包括幼女)的性的自主权是值得特别保护的法益,但是,即便行为客观上侵害了这一法益,倘若行为人主观上缺乏故意,就不可能以其行为侵害了法益为由,将这种行为认定为强奸罪。基于同样的理由,即便使用禁用农药的行为是侵害法益的,如果这种行为不符合《刑法》第144条规定的在“食品”中“掺入”有毒、有害物质的构成要件,就不应当适用该条。


    例二:“网络犯罪解释”第5条第二款规定:“编造虚假信息,或者明知是编造的虚假信息,在信息网络上散布,或者组织、指使人员在信息网络上散布,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱的,依照《刑法》第二百九十三条第一款第(四)项的规定,以寻衅滋事罪定罪处罚。”《刑法》第293条第一款第(四)项规定的行为内容是“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱”。问题在于,所谓“信息网络”是否属于“公共场所”?(28)


    相关人员指出:“网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展,信息网络与人们的现实生活已经融为一体,密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息,起哄闹事,引发社会公共秩序严重混乱,现有现实的社会危害性,应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”(29)但是,这一解释难以令人信服。


    第一,《刑法》第293条第一款第(四)项在两处使用“公共场所”概念,前者是指行为发生的场所,后者是指结果发生的场所(或范围),二者显然具有同一性。就现实空间而言,在甲公共场所起哄闹事的行为,导致甲公共场所秩序严重混乱的,才能成立寻衅滋事罪。反之,在甲公共场所起哄闹事的行为,没有引起甲公共场所秩序的严重混乱,即使乙公共场所的秩序出现混乱,也不应认定为寻衅滋事罪。倘若认为网络空间是公共场所(如后所述,本文不赞成这种解释),那么,只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的,才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。可是,所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为,如致使计算机系统及通信网络遭受损害,或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的,不可能成立寻衅滋事罪,仅可能成立破坏计算机信息系统罪。基于同样的理由,如果行为人在网络上起哄闹事,却使现实生活秩序严重混乱的,也不符合寻衅滋事罪的构成要件。但是,“网络犯罪解释”第5条第二款居然将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”这一要件直接表述为“造成公共秩序严重混乱”,放弃了行为发生场所与结果发生场所同一性的要求。更为重要的是,“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”;造成公共秩序严重混乱的行为,并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件。司法解释给人的感觉是,其已经意识到网络空间秩序并不是公共场所秩序。既然如此,就不应当做出上述司法解释。


    第二,诚然,“网络空间属于公共空间”,但是,公共空间不等于公共场所。其实,“网络空间”概念中的“空间”与通常意义上的“空间”并不是等同含义。通常意义上的“空间”是指物质存在的一种客观形式,由长度、宽度、高度表现出来。电脑本身虽然有长度、宽度与高度,但是,网络本身并不存在所谓长度、宽度与高度。人们所称的“网络空间”事实上并不同于现实空间。况且,即使承认网络空间的概念,空间与场所也不是等同关系,场所是一个空间,但空间不一定是场所。(30)换言之,空间是场所的上位概念。


    第三,“公共场所”,是公众(不特定人或者多数人)可以在其中活动的场地、处所,或者说,是公众可以自由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入,而是指身体的自由出入。公众虽然可以在网络空间发表言论,但其身体不可能进入网络空间。倘若将网络空间认定为公共场所,那么,一本杂志、一份报纸也是公共场所,因为不特定的人都可以在杂志、报纸上发表言论;一个留言牌也是公共场所,因为不特定的人也可以在上面留言。或许有人认为,完全可以对公共场所作扩大解释,使其包括网络空间。但在本文看来,这已经不是扩大解释,而是用上位概念替换下位概念。亦即,将公共场所提升为公共空间,将公共场所秩序提升为公共秩序。如同将刑法条文中规定的“妇女”提升为“人”的概念一样,属于典型的类推解释。


    第四,与刑法分则其他条文使用的“公共场所”概念相比较,也会发现公共场所只能是公众身体可以进入的场所。①《刑法》第130条规定:“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品,进入公共场所或者公共交通工具,危及公共安全,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”显然,行为人不可能将真实的枪支、弹药置于网络空间。倘若行为人将枪支、弹药的图片置于网络空间,也根本不可能成立本罪。由此可见,本条的公共场所不可能包括网络空间。②《刑法》第236条第三款第(三)项规定的罪状是“在公共场所当众强奸妇女”。不言而喻,其中的妇女必须是真实的自然人,自然人的照片可能进入网络空间,但自然人本身不可能进入网络空间,而且,实施强奸行为需要身体的接触,所以,任何人都不可能在网络空间强奸作为自然人的妇女。概言之,本条的公共场所不可能包括网络空间。③《刑法》第237条第一款规定了强制猥亵、侮辱妇女罪,第二款规定:“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的,处五年以上有期徒刑。”虽然强制猥亵、侮辱行为并不以接触被害妇女身体为前提,但是,利用网络强制猥亵、侮辱妇女的行为,也不可能适用《刑法》第237条第二款的规定。④《刑法》第291条规定:“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序,聚众堵塞交通或者破坏交通秩序,抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务,情节严重的,对首要分子,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据同类解释规则,本条的公共场所,必须是与车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场具有相同性质的场所。况且,在网络空间,既不可能实施聚众堵塞交通或者破坏交通秩序的行为,也不可能抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务。由此可见,本条中的公共场所不可能包含网络空间。⑤《刑法》第292条第一款第(三)项所规定的法定刑加重情节是,“在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱”。聚众斗殴不可能发生在网络空间;网络空间中的“聚众斗殴”不可能构成《刑法》第292条的聚众斗殴罪。不必赘言,本条的公共场所,并不包含网络空间。从刑法用语的协调性来说,《刑法》第293条第一款第(四)项所规定“公共场所”也不应当包括所谓网络空间。诚然,刑法用语具有相对性。但是,承认刑法用语的相对性以具有充分的法律根据为前提。否则,必然导致解释的恣意性与刑法各条文之间的不协调。


    第五,《刑法》第293条第一款第(四)项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”显然是指一种物理秩序的混乱,如一个行为人在电影院起哄闹事,导致多数人不得不离开电影院,或者导致人们客观上不能观看电影。但是,单纯造成人们心理恐慌、忧虑,或者单纯导致人们心理失衡、心理秩序混乱的,不可能属于造成公共场所秩序混乱。例如,即使一个行为人在电影院发表的言论,导致所有观看电影的人心理失衡,但只要人们观看电影的物理秩序没有受到破坏,就不可能评价为“造成公共场所秩序严重混乱”。在网络上散布虚假信息的行为,虽然可能导致人们的心理秩序混乱,但不会直接引起物理秩序的混乱。事实上,即使按照司法解释的观点,也基本上不可能认定某个行为是否“导致公共场所秩序严重混乱”。例如,当行为人在网络上散布虚假信息时,全国人民乃至全世界人民都可以看到这则虚假信息,司法机关应当以哪一个场所为对象判断其秩序是否严重混乱呢?


    (二)溯及既往


    禁止不利于行为人的溯及既往,是罪刑法定原则的重要内容。我国《刑法》第12条规定了从旧兼从轻的原则,旨在禁止不利于行为人的溯及既往。但是,在2011年2月25日通过了《刑法修正案(八)》(于2011年5月1日起施行)之后,“两高”的司法解释出现了溯及既往的内容。


    首先,管制是我国刑法所规定的最轻的一种主刑,1997年刑法原本没有规定禁止被判处管制的犯罪人在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。但《刑法修正案(八)》增加的《刑法》第38条第二款规定:“判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”同条第四款规定:“违反第二款规定的禁止令的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”此外,1997年刑法也没有禁止被宣告缓刑的犯罪人在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。但《刑法修正案(八)》增加的《刑法》第72条第二款规定:“宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。”这两个条文关于禁止令的规定,明显不利于行为人,故不应当溯及既往。但是,最高人民法院2011年4月25日《关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉时间效力问题的解释》(以下简称“时间效力解释”)第1条第一款规定:“对于2011年4月30日以前犯罪,依法应当判处管制或者宣告缓刑的,人民法院根据犯罪情况,认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定人的,适用修正后《刑法》第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定”。相关人员就这一解释给出的理由是:“禁止令不是一种新的刑罚,而只是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的完善;在刑法修正案(八)增设禁止令制度前,由于缺乏严格有效的监管措施,对一些犯罪情节较轻者并不适宜判处管制、宣告缓刑,而禁止令制度增设后,因通过适用禁止令能够有效解决监管问题的,可以依法判处管制、适用缓刑。两相比较,适用修正后刑法对被告人有利,符合‘从旧兼从轻’的原则。”(31)


    应当认为,上述关于新的禁止令规定可以溯及既往的司法解释,违反了罪刑法定原则,上述理由也是不成立的。①与对被判处管制或者宣告缓刑的人缺乏监管措施相比,禁止令明显是不利于行为人的规定。对《刑法修正案(八)》颁布之前的犯罪行为判处管制或者宣告缓刑时,适用《刑法修正案(八)》规定的禁止令,对被告人是不利的,不能认为对被告人做出了“从轻”判决。②即使在以往的司法实践中,存在对被判处管制或者宣告缓刑的被告人进行了比禁止令更严格的监管的现象,这也只是实践中的个案,而不是刑法规定。新法是否具有溯及力,不是按照新旧两法实施期间的实际状态决定的,而是依照新旧两法规定的刑罚与保安处分的内容轻重决定的。③《刑法》第12条所规定的从旧兼从轻原则,不仅适用于刑罚处罚,而且适用于刑法所规定的非刑罚处罚与保安处分。但上述司法解释却以禁止令不是刑罚为由而溯及既往,因而值得怀疑。


    其次,1997年《刑法》第50条原本规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑”。《刑法修正案(八)》将第50条修改为:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”并且增加了第二款:“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”不难看出,修正后的《刑法》第50条第一款与第二款规定的内容,明显重于原来的规定内容,因而不利于行为人。可是,“时间效力解释”第2条第二款规定:“被告人具有累犯情节,或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的,适用修正后《刑法》第五十条第二款的规定”。相关人员就该解释提出的理由是:“这也是因为,此种情形下,适用修正后刑法,有利于控制死刑立即执行的适用,对被告人有利,符合‘从旧兼从轻’原则。”(32)


    同样应当认为,上述关于限制减刑的规定可以溯及既往的司法解释,违反了罪刑法定原则。首先,限制减刑明显延长了羁押时间,是不利于行为人的规定,对《刑法修正案(八)》颁布之前的犯罪行为判处死缓时,适用《刑法修正案(八)》的限制减刑规定,并非对被告人有利,不能认为对被告人做出了“从轻”判决。其次,不能认为,在《刑法修正案(八)》颁布后,对原本应当宣告死刑立即执行的犯罪人宣告死缓和限制减刑,对被告人是有利的,因而符合从轻原则。一方面,《刑法修正案(八)》废除了13个罪的死刑,并有其他限制死刑尤其是死刑立即执行的规定,这意味着《刑法修正案(八)》进一步限制了死刑适用的范围与条件;如果说在《刑法修正案(八)》颁布之后是应当宣告死缓的,就意味着对被告人不应当宣告死刑立即执行,最多也只能宣告死缓;既然只能宣告死缓,就不能附加适用《刑法修正案(八)》新增的限制减刑的规定。另一方面,在根据《刑法》第12条采取从旧兼从轻的原则时,应当根据新旧刑法规定的内容比较处罚的轻重,而不能就个案的处理结果比较处罚的轻重。例如,倘若旧法规定的法定刑轻、新法规定的法定刑重,但量刑规则导致旧法时代的量刑重、新法时代的量刑轻,在溯及力的问题上,也应当适用旧法,同时按照新法时代对行为人有利的量刑规则裁量刑罚,而不可能根据个案的量刑差异决定新法的时间效力。但上述司法解释实际上是就个案的比较而言的,因而不妥当。


    三、具体解释内容的缺陷


    近年来的司法解释的具体内容,虽然大多是可取的,但也有少数内容存在缺陷。


    (一)混淆违法与量刑责任


    如前所述,“盗窃罪解释”、“敲诈勒索罪解释”、“抢夺罪解释”都规定,曾因盗窃等受过刑事处罚,或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚,后来再次实施盗窃等行为的,只要达到“数额较大”标准的50%,即可认定为盗窃等罪。这样的解释明显没有区分违法与量刑责任,或者说没有区分定罪情节与单纯的量刑情节。


    “发现不法与罪责是作为构筑刑法体系与众不同的材料,依照Hans Welzel的看法,这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展;Wilfried Kuper认为这个发现是刑法释义学的重大成就而无法再走回头路;此外,依西班牙法的观点来说,Santiago Mir Puig表示这个发现也建立起Los dos pillars basicos,也就是犯罪概念的二大支柱。”(33)违法与责任的区分,具有哲学与社会心理学的根据,与刑法的法益保护机能和自由保障机能相协调,有利于区分违法阻却事由与责任阻却事由,能够妥善解决共犯的成立以及从属性程度等问题,还有助于实施和完善保安处分制度。如果将违法与责任合二为一,就会造成诸多难以解决的重大问题。(34)


    区分违法与责任,意味着认定犯罪时要首先判断行为是否违反刑法(是否符合构成要件以及是否具有违法阻却事由),在得出肯定结论的前提下,才能进行非难可能性(有责性)的判断。当行为具备构成要件符合性、违法性与有责性因而构成犯罪时,才在量刑时考虑量刑责任。所谓量刑责任,实际上是指特殊预防的必要性(如累犯、再犯等)。显然,影响量刑责任的要素,既不可能作为违法要素对待,也不应当作为犯罪成立条件之一的有责性处理。换言之,量刑责任以行为已经构成犯罪为前提,影响量刑责任的情节只是单纯的量刑情节,只能在行为已经构成犯罪的前提下发挥作用;如果行为本身不构成犯罪,那么,单纯的量刑情节便没有任何意义。即使按照传统的四要件理论,也只能在行为完全符合犯罪客体、客观要件、主体、主观要件因而构成犯罪之后,才能在量刑时考虑行为人是不是累犯、再犯以及其他表明特殊预防必要性大小的因素,而不可能在四要件中考虑这些要素。


    “盗窃罪解释”第2条第(三)项至第(八)项所规定的事实(组织、控制未成年人盗窃的;自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间,在事件发生地盗窃的;盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的;在医院盗窃病人或者其亲友财物的;盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;因盗窃造成严重后果的),都是表明违法的事实。当盗窃行为没有达到司法解释规定的“数额较大”的一般性要求,但具备上述违法加重的要素时,综合评定其违法性达到值得处罚的程度,再进行有责性判断与量刑责任的考察,是可以理解的。但是,将曾因盗窃等受过刑事处罚,或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚这类典型的量刑责任要素(表明行为人特殊预防必要性较大的要素),作为判断违法性是否达到值得科处刑罚的程度的做法,明显是将违法与量刑责任混同,并不可取。


    为这种司法解释提供理论支撑的,可能是所谓主客观相统一的社会危害性的理论。亦即,犯罪的本质是社会危害性,社会危害性是主客观统一的,主观恶性是社会危害性的内容之一,客观危害与主观恶性的综合,使其程度比较严重时,就具备成立犯罪的实质根据。可是,“主观恶性”是一种内容相当宽泛和含糊不清的概念,其中既包括人们所说的罪过(故意与过失),也包括累犯、再犯等表明特殊预防必要性的要素。然而,退一步说,即使肯定主客观相统一的社会危害性理论,也不可能将累犯、再犯等表明特殊预防必要性的要素,作为认定犯罪成立条件的主观恶性,或者说,不可能将累犯、再犯等作为罪过对待。况且,犯罪的客观面与主观面根本不是相加关系,客观面所表明的是行为是否被刑法所禁止的客观归责问题,主观面所要判断的是能否将违法事实归责于行为人的主观归责问题。责任以违法为前提,一个违法再严重的事实,如果缺少主观归责的任何一个条件,都不可能成立犯罪。所以,虽然存在没有责任的违法,但绝对不存在没有违法的责任。在违法性没有达到司法解释所要求的程度时,作为犯罪成立条件之一的责任要素以及量刑责任要素,都不可以成为补充违法程度的要素。否则,任何一个曾经受过尤其是多次受过刑罚处罚的人,只要其后的行为有一定的危害,就可能以其社会危害性达到犯罪程度为由,追究其刑事责任。这是不可能被人接受的。


    相关人员指出:“盗窃罪解释”的“第一、二项规定‘曾因盗窃受过刑事处罚的’、‘一年内曾因盗窃受过行政处罚的’可以盗窃‘数额较大’标准的百分之五十确定入罪门槛。主要考虑,一是根据调研情况,当前盗窃犯罪分子很大一部分是具有盗窃惯习、受过刑事处罚或者行政处罚的人员;二是类似问题在刑法中也有规定,如《刑法》第一百五十三条(走私普通货物、物品罪)规定:一年内因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”(35)但是,这两点考虑难以成为正当理由:其一,第一个理由,显然是事先确定应当被定罪的人,然后再确定如何将其行为规定为犯罪。这种做法并不妥当。“具有盗窃惯习、受过刑事处罚或者行政处罚”并不直接表明其行为的违法性达到犯罪程度,只是在完全具备犯罪成立条件之后,表明其特殊预防必要性大而已。其二,《刑法》第153条的上述规定是立法上对具体犯罪构成要件的规定,司法解释不应当将立法上对具体犯罪构成要件的规定推及其他具体犯罪。(36)


    (二)混淆行为与结果


    行为与结果是两个不同的构成要件要素。如果不区分行为与结果,就意味着某些只具备行为要素而不具备结果要素的情形,或者虽然发生了结果但缺乏行为要素的情形,同时具备了行为与结果两个要素。这种减少构成要件要素的做法,属于类推解释,因而违反罪刑法定原则。


    例如,“两高”2013年6月17日《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“环境污染解释”)第1条规定:“实施《刑法》第三百三十八条规定的行为,具有下列情形之一的,应当认定为‘严重污染环境’:……(五)二年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过二次以上行政处罚,又实施前列行为的”。


    《刑法》第338条所要求的“严重污染环境”,并不是对行为本身的规定,而是对结果的要求。换言之,仅有“违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为,并不直接构成污染环境罪,只有当这种行为造成“严重污染环境”的结果时,才能以犯罪论处。然而,“环境污染解释”的上述规定,将受过二次行政处罚后再次实施相同行为的情形,直接认定为“严重污染环境”的结果。这不仅没有区分行为与结果,而且直接取消了结果要素,显然不符合罪刑法定原则。


    相关人员指出:“关于本条第五项‘两年内曾因违反国家规定,排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚,又实施前列行为的’规定,起草过程中有不同意见。经研究,保留了此项规定。主要考虑:①从实践看,由于污染环境犯罪的犯罪成本低、取证难度大,屡查屡犯的现象较为突出,规定本项,既能有针对性地加大打击力度,也能降低执法成本。②本项规定将时间限制在‘两年内’,污染物对象限于‘有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质’(不包括危害性相对较小的‘其他有害物质’),曾受行政处罚的次数限定为‘两次以上’。符合此项规定的,说明行为人主观恶性大,客观危害严重,将其纳入刑事处罚范围,并不会导致打击过严的问题,相反,更加符合宽严相济刑事政策的精神。③《刑法》第一百五十三条第一款规定:‘一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的’,构成走私普通货物、物品罪。本项规定与刑法的上述规定意旨一致,并不存在双重评价问题。”(37)


    但是,这样的说明存在疑问。①在刑法分则条文要求发生结果才构成犯罪时,不能因为结果难以认定,就直接取消结果要件。②二年内受到二次以上行政处罚后再实施污染环境的行为,也只是表明其多次实施了该行为,并不表明其行为造成了“严重污染环境”的结果。即使认为行为人主观恶性大,社会危害性严重,也不能说明其行为造成了“严重污染环境”。这再一次表明,所谓的主客观相统一的社会危害性理论,明显不利于贯彻罪刑法定原则。③《刑法》第153条第一款关于“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”的规定不涉及偷逃税款的结果,立法机关也可以不将偷逃税款的结果规定为走私普通货物、物品罪的构成要件要素。但是,《刑法》第338条明文要求发生“严重污染环境”的结果。既然如此,就不可能套用《刑法》第153条第一款的规定。按照上述司法解释的逻辑,国家机关工作人员曾因滥用职权或者玩忽职守被给予二次行政处罚,再次滥用职权或者玩忽职守的,即使没有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”,也成立滥用职权罪或者玩忽职守罪;一般公民曾因失火(未构成犯罪)被给予二次行政处罚,再次失火的,即使没有“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”,也要认定为失火罪。这显然违反罪刑法定原则。


    再如,最高人民法院2013年1月16日《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定:“拒不支付劳动者的劳动报酬,符合本解释第三条的规定,并具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百七十六条之一第一款规定的‘造成严重后果’:(一)造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的;(二)对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的;(三)造成其他严重后果的”。其中的第(二)项规定,也是直接将行为认定为结果,还可能导致罪数认定的困惑。事实上,行为人对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁,是拒不支付劳动报酬的手段行为。如果承认牵连犯的概念,那么,当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果因而构成其他犯罪时,便成立牵连犯;如果不承认牵连犯的概念,或者认为上述行为不存在牵连关系,那么,当使用暴力或者进行暴力威胁的行为造成伤害等结果构成其他犯罪时,便应数罪并罚。在使用暴力或者进行暴力威胁的行为没有造成他人身体伤害或者财产损害的情况下,直接认定其造成严重后果,并不妥当。


    (三)混淆犯罪形态


    故意犯罪存在既遂与未遂、中止、预备形态,形态不同明显影响量刑,甚至影响定罪(38)。所以,定罪量刑时必须明确区分故意犯罪形态。既不能将未遂形态提升为犯罪既遂处罚,也不能将犯罪预备提升为犯罪未遂处理,更不能将犯罪预备、中止提升为犯罪既遂处罚。但是,在这一方面,近年来的司法解释存在疑问。


    例如,最高人民法院2010年10月20日《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称“伪造货币解释”)第5条规定:“以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照《刑法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚”。根据《刑法》第22条与第23条的规定,可以肯定的是,行为人对自然人使用伪造的停止流通的货币的,其诈骗行为已经着手。但是,以使用为目的伪造停止流通的货币的行为,还不是诈骗罪的着手,只是诈骗的预备行为。本文不能断言,这一解释将诈骗未遂与诈骗预备提升为诈骗既遂处理,但是,将诈骗预备行为与诈骗未遂(乃至诈骗既遂)行为规定在同一条款,不区分或者不明确区分未遂与预备,容易误导下级司法机关将诈骗预备行为当作诈骗未遂乃至诈骗既遂处罚。之所以如此担心,不仅因为下级司法机关可能机械地理解和执行司法解释,而且因为历来的司法解释只是规定诈骗未遂情节严重的才定罪处罚。例如,最高人民法院1996年12月24日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定:“已经着手实行诈骗行为,只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的,是诈骗未遂。诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。”“两高”2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“诈骗罪解释”)第5条第一款规定:“诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。”此外,许多司法解释明确区分了犯罪既遂与未遂。例如,“两高”2012年12月12日《关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第1条第三款规定:“以组织他人偷越国(边)境为目的,招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员,策划、安排偷越国(边)境行为,在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的,应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处;具有《刑法》第三百一十八条第一款规定的情形之一的,应当在相应的法定刑幅度基础上,结合未遂犯的处罚原则量刑”。可是,“伪造货币解释”却没有类似的规定。联系本文列举的这些司法解释,下级司法机关完全可能将“伪造货币解释”中所规定的“以使用为目的,伪造停止流通的货币”的行为认定为诈骗罪的既遂或者未遂。


    再如,最高人民检察院、公安部2012年5月16日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》,就贩卖毒品罪做了如下规定:“‘贩卖’是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为”。现在,各级司法机关均将为了贩卖而购买毒品的行为认定为贩卖毒品既遂,这也混淆了犯罪形态。《刑法》第347条第一款规定:“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。”这里的“贩卖”只要求单纯出售,而不要求先买进毒品后再卖出毒品。例如,行为人接受他人赠与的毒品后出卖的,捡拾毒品后又出卖的,将父辈、祖辈遗留下来的毒品予以出卖的,都只能认定为贩卖毒品罪,既不可能宣告无罪,也不可能认定为其他犯罪。(39)既然如此,为了贩卖而购买毒品的行为,因还没有着手实行贩卖行为,既不可能认定为贩卖毒品未遂,更不能认定为贩卖毒品既遂,(40)只能认定为贩卖毒品的预备犯。如果该行为同时符合非法持有毒品罪的构成要件,则从一重罪论处。


    将出于贩卖的目的购买毒品的行为直接认定为贩卖毒品既遂,是因为没有正确理解本罪的保护法益。亦即,认为毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管制,因此,只要以贩卖为目的购买毒品,就破坏了国家对毒品的管制。可是,这种传统观点不能说明,为什么出于吸食目的而购买毒品的行为不构成犯罪?为什么非法种植毒品原植物与非法制造毒品的法定刑相差甚远?换言之,这些都是破坏国家对毒品的管制的行为,为什么有的构成犯罪有的却不构成犯罪?有的受到较轻处罚有的却受到较重处罚?任何国家都对毒品实行严格的管制,管制的直接目的似乎是不使毒品泛滥,在此意义上说,毒品的不可泛滥性是一种法益。然而,必须追问的是,国家为什么不允许毒品泛滥?显然是因为毒品不仅能使人形成瘾癖,而且足以危害人的身体健康;接触毒品的人,可能吸食、注射毒品,其身体健康受到侵害的危险性很大。所以,毒品犯罪的保护法益是公众健康。也正因为如此,刑法不仅处罚已经侵害了公众健康的毒品犯罪行为,而且针对毒品对公众的健康进行提前保护。所以,毒品犯罪是“以公众的健康为保护法益的抽象危险犯”。(41)显然,只要认识到毒品犯罪的保护法益是公共健康,上述问题就会迎刃而解。(42)亦即,由于贩卖毒品罪侵犯的是公众健康,当行为人尚未将毒品卖给他人时,不可能成立贩卖毒品罪的既遂。


    (四)混淆量刑规则与加重构成


    刑法分则条文单纯以情节(特别)严重、情节(特别)恶劣以及数额或数量(特别)巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量(数额)巨大作为升格条件时,只能视为量刑规则;刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化,进而导致违法性增加,并加重法定刑时,才属于加重的犯罪构成(或构成要件)。区分量刑规则与加重构成的意义,凸出地表现在如何处理犯罪形态以及如何适用法定刑的问题上。我国刑法总则规定对未遂犯原则上予以处罚,在司法实践中,虽然事实上对情节较轻的故意犯罪未遂不会追究刑事责任,但对严重犯罪的未遂一般以犯罪论处。按照刑法理论的通说,刑法分则所规定的基本犯罪构成与加重犯罪构成,都以既遂为模式。所以,不仅故意的基本犯存在未遂犯,故意的加重犯(如故意的结果加重犯)也存在未遂犯。概言之,当行为人的行为符合加重的犯罪构成的行为类型,只是没有发生既遂结果时,就成立加重犯的未遂犯,适用分则的加重法定刑同时适用总则的未遂犯规定。(43)例如,入户抢劫未遂的,适用入户抢劫的法定刑,同时适用刑法总则关于未遂犯的规定。但是,量刑规则是不可能存在所谓未遂形态的。换言之,只有当案件事实完全符合某个量刑规定时,才能按照该规定量刑。例如,一个盗窃犯虽然想实施“情节特别严重”的盗窃罪,但事实上其盗窃情节并非特别严重。对此,绝对不可能适用“情节特别严重”的法定刑。


    但是,有的司法解释没有区分加重构成与量刑规则,主要表现为将“数额巨大”或者“数额特别巨大”这种量刑规则,视为加重构成。例如,“诈骗罪解释”第6条规定:“诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚”。“盗窃罪解释”第12条第二款规定:“盗窃既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以盗窃罪既遂处罚。”这样的解释会导致罪刑不均衡。


    例如,假定盗窃罪的数额较大、巨大与特别巨大的起点分别为1000元、3万元与30万元,甲潜入某博物馆,意图窃取价值30万元的一幅画,虽然已经着手,但由于意志以外的原因未得逞。乙入户盗窃他人价值2.8万元的财物,而且既遂。按照司法解释的观点,对甲要适用数额特别巨大的法定刑,并适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。如果仅从轻处罚,则最低处10年有期徒刑;如果减轻处罚,则必须适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。对乙则必须适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑。这显然不均衡。再如,A盗窃29万元既遂,B意图盗窃30万元未遂。按照司法解释的规定,对A可能判处的最低刑为3年徒刑,可能判处的最高刑为10年徒刑,而对B可能判处的最低刑为10年徒刑,可能判处的最高刑为无期徒刑。诚然,对B可以适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定,尽管如此,对B的处罚仍然会重于对A的处罚。然而,A的盗窃行为已经给他人财产造成了实害,B的盗窃行为只是有造成他人财产损失30万元的危险,所以,B的盗窃行为的违法程度肯定轻于A的盗窃行为的违法程度。(44)不难看出,司法解释的上述规定有悖罪刑相适应原则。


    现在需要讨论部分行为既遂、部分行为未遂的情形。例如,甲一次盗窃他人价值4000元的财物既遂,另一次盗窃价值30万元的财物未遂。如果认为,《刑法》第264条有关“数额特别巨大”及其法定刑的内容,属于加重的犯罪构成,那么,理所当然地对甲要适用“数额特别巨大”的法定刑,既要适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定,又将盗窃4000元财物作为从重处罚的情节。但是,这种做法明显不当。其一,明明存在盗窃4000元财物既遂的情形,却要认定为盗窃未遂,违背了事实与常理。其二,一方面认为“盗窃数额特别巨大”是加重的犯罪构成,另一方面又不将甲的行为认定为两个盗窃罪(前者盗窃既遂,后者盗窃未遂),这与罪数原理相冲突。其三,在适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的同时,又将盗窃4000元财物作为从重处罚情节的结局是,对甲判处的刑罚明显过重,因而不符合罪刑相适应原则。如若合理地将《刑法》第264条有关“数额特别巨大”及其法定刑的规定作为量刑规则,那么,对甲就应当适用数额较大的法定刑,不适用未遂犯的规定,同时将盗窃30万元未遂的事实,作为在数额较大法定刑内量刑的从重情节。基于同样的理由,同一行为人诈骗数额较大既遂,诈骗数额巨大未遂的,或者同一行为人抢夺数额较大既遂,抢夺数额巨大未遂的,也应分别认定为诈骗既遂、抢夺既遂,并且只能适用数额较大的法定刑。(45)


    (五)重复评价案件情节


    如前所述,“盗窃罪解释”、“敲诈勒索罪解释”、“抢夺罪解释”都规定,曾因盗窃等受过刑事处罚,或者一年内曾因盗窃等受过行政处罚,后来再次实施盗窃等行为的,只要达到数额较大标准的50%,即可认定为盗窃等罪。这样的解释除了没有区分违法与量刑责任外,还会导致对部分情节的重复评价。


    最为明显的是,当甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑1年,刑满释放后在5年内再实施盗窃行为,只要达到数额较大标准的50%,就成立盗窃罪。不仅如此,甲还成立累犯。于是,甲曾因盗窃罪被判处有期徒刑1年的事实,既是导致其构成盗窃罪的根据,也是对其以累犯从重处罚的根据。这是典型的重复评价,明显不妥当。因为当一个事实作为构成要件事实评价后,是绝对不应当再作为从重量刑的情节评价的。这一道理显而易见,不必赘言。


    以上对近年来司法解释的评价只是个人浅见,不一定能得到学界的认可,也许会遭到“两高”的反对。笔者深知,在当下的我国,如果没有司法解释,下级司法机关几乎不会办案。但是,“两高”需要反思这种现状的形成原因,而不能基于这种现状颁布更多的司法解释。笔者也并不完全否定司法解释,可是,颁布司法解释并不是指导下级司法机关适用刑法的最佳选择。(46)“两高”应当对颁布司法解释持克制态度,不能动辄做出司法解释,更不能在颁布司法解释与指导性案例方面进行“竞赛”;可以由下级司法机关自行处理的事项,没有必要做司法解释。“两高”应当对司法解释的内容持慎重态度,不能仓促地做出不合理的司法解释;司法解释的合理性,不是以多数人同意为标准,也不是以权威学者建议为标准,更不是以相关的国家机关赞成为标准,而是应当以是否符合刑法条文的真实含义,是否有利于实现刑法的任务与目的,是否使刑法条文之间以及刑法与其他法律之间相协调,是否使案件得到妥当处理为标准。即使不得已做出司法解释,也不能给刑法用语与条文下定义,只能采取列举式的规定(即列举对何种行为适用哪一刑法条文)。司法解释虽然具有法律效力,但本身并不是法律。在生活事实不断变化的当今社会,要想保持刑法的稳定性相当困难,司法解释更不应当追求稳定性;在媒体相当发达的今天,国民可以迅速通过多种途径了解法律与司法解释,所以,即使放弃对司法解释稳定性的追求,也不至于损害国民的预测可能性;“两高”不应期待司法解释像刑法一样稳定,更不能期待司法解释比刑法还稳定,相反,需要及时修订已有的司法解释。


    注释:


    ①刑事政策具有多种含义。这里所称的广义的刑事政策,是指有关预防和克服犯罪现象的方针策略以及立法政策。


    ②参见http://women.sohu.com/s2013/20131210/,最后访问时间:2013年12月6日。其中一位网友说:“这是中国法律的败笔,失败到可笑可耻之极,分明是为强奸罪犯开脱罪责。”还有一位网友说:“这条法律是哪位专家提议制定的,该拉出来枪毙10分钟。”


    ③在现行刑法之下,需要解释的是,嫖宿幼女的法定刑为什么重于普通的奸淫幼女?或许可以作如下回答:在幼女客观上处于卖淫状态时,嫖宿者会更加胆大妄为、肆无忌惮,对幼女实施的性侵犯行为会更恶劣、性侵犯时间会更长,因而导致行为造成的结果会更严重;又由于幼女客观上已经处于卖淫状态,导致对嫖宿行为进行一般预防的必要性增大,为了实现一般预防的效果,刑法对嫖宿幼女罪规定了高于普通的奸淫幼女罪的法定刑。


    ④为了表述方便,本文将奸淫幼女类型的强奸罪直接表述为奸淫幼女罪。


    ⑤试图从构成要件上区分嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪的界限,从而使二者形成对立关系的做法(如以被害人是否承诺为标准),不仅毫无益处(导致罪刑不均衡),而且徒增困惑。例一:使两罪对立的观点不利于处理事实认识错误的案件。例如,甲住入某酒店后,本来想奸淫幼女,但实际上却是嫖宿幼女。亦即,行为人主观上具有奸淫幼女的故意,但客观上实施的是嫖宿幼女的行为。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系,就必须得出甲客观上没有奸淫幼女的结论。根据客观的未遂犯论,甲的行为便不成立犯罪;即使根据主观的未遂犯论,甲的行为也只是奸淫幼女的未遂犯。但这种结论不可能得到人们的认同。使两者对立的观点,也不能处理相反的认识错误(行为人原本想嫖宿幼女,但客观上却是奸淫幼女)。例二:使两罪对立的观点不利于处理共同犯罪案件。例如,乙入住某酒店后,让X帮助找一名卖淫的幼女供其嫖宿,X却找了一名并非卖淫的幼女Y送到乙的房间,乙与Y发生了性交。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系,那么,二者之间并没有重合之处,于是,不管是采取犯罪共同说,还是采取行为共同说,乙与X都不可能成立共同犯罪。但这种结论不可能得到人们的支持。例三:使两罪对立的观点不利于处理事实不清的案件。例如,丙入住某酒店后,与一名幼女性交,之后给了幼女一块手表。事后不能查明,该幼女是否属于卖淫的幼女。如果认为嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪是对立关系,根据事实存疑时有利于被告人的原则,就既不能认定为嫖宿幼女罪(因为不能证明该幼女卖淫),也不能认定为奸淫幼女罪(因为不能证明该幼女没有卖淫)。但这种结论不可能得到人们的赞成。


    ⑥[德]Ingeborg Puppe:“基于构成要件结果同一性所形成不同构成要件实现之想象竞合”,陈志辉译,《东吴法律学报》2012年第3期,第7页。


    ⑦参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),有斐阁2007年版,第379页。


    ⑧倘若要承认特别关系,充其量只能承认《刑法》第360条第二款与《刑法》第236条第二款是特别关系,此时的特别条款是前者。《刑法》第360条第二款与《刑法》第236条第三款不可能属于特别关系。


    ⑨根据本文的观点,已满14周岁不满16周岁的人嫖宿幼女的,成立奸淫幼女罪。当然,如果情节轻微、尚未造成严重后果的,则不宜追究刑事责任。


    ⑩如果“两高”认为,对于嫖宿幼女的行为适用“五年以上有期徒刑”的法定刑过重,因而限制该罪的适用,则另当别论。但是,这种解释恐怕又不是为了满足民意。


    (11)[美]彼得·辛格:《实践伦理学》,刘莘译,东方出版社2005年版,第296页。


    (12)[日]山本祐司:《最高裁物语:日本司法50年》,孙占坤、祁玫译,北京大学出版社2005年版,第16页。


    (13)从笔者收集的案例来看,如果说存在不合理之处,则主要表现为将行为人对警察的犯意表示(如行为人仅对警察说“如不解决这一问题,我就去炸商场”)也认定本罪。但“恐怖信息解释”并没有解决这一问题。


    (14)参见张明楷:“司法上的犯罪化与非犯罪化”,《法学家》2008年第4期,第65页以下。


    (15)参见张明楷:《罪刑法定与刑法解释》,北京大学出版社2009年版,第127页以下。


    (16)或许有人认为,司法解释中的兜底规定可以克服这些矛盾现象。事实上,上述几个司法解释第2条的兜底规定都仅限于“后果严重”的情形,故不可能克服本文提出的矛盾现象。即使司法解释将兜底规定表述为“情节严重”,也不可以随意适用。否则,就意味着以前曾因犯罪受过刑罚处罚,此后再次实施违反治安管理的行为的,都会成立犯罪。


    (17)其中的“主要犯罪”,在德国、法国为除交通犯罪之外的重罪与轻罪,在英国是指警察向内务部报告的犯罪,在美国是指暴力犯罪与盗窃罪,在日本是指刑法典规定的犯罪。


    (18)参见日本法务综合研究所:《平成21年版犯罪白书》,国立印刷局2009年版,第37页。


    (19)参见武功:“德国的刑事司法改革”,载《检察日报》2000年8月7日,第3版。


    (20)参见[德]托马斯·魏根特:“德国刑事诉讼程序的改革:趋势和冲突领域”,樊文译,载陈光中主编:《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》,中国政法大学出版社2004年版,第240页以下。


    (21)参见日本法务综合研究所:《平成20年版犯罪白书》,国立印刷局2008年版,第47页。


    (22)前注(18),日本法务综合研究所书,第38~39页。其中的盗窃,在德国包括单纯盗窃与加重盗窃,在法国指除抢劫与赃物犯罪之外的盗窃,在英国包括盗窃与以实施不法行为为目的的侵入行为,在美国包括盗窃、盗窃机动车与以实施不法行为为目的的侵入行为,在日本指盗窃罪(日本刑法典没有规定其他盗窃罪)。


    (23)[德]约阿希姆·赫尔曼:“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”,载《德国刑事诉讼法典》,李昌珂译,中国政法大学出版社1995年版,第3页。


    (24)亦即,刑法规范作为行为规范发生作用时,一般人认为盗窃一张纸、一支笔就是盗窃罪。但是,在刑法规范作为裁判规范予以适用时,这种行为并不会受到刑罚处罚。


    (25)[英]约瑟夫·拉兹:《法律的权威》,朱峰译,法律出版社2005年版,第193页。


    (26)陈国庆、韩耀元、吴峤滨:“《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用”,《人民检察》2013年第13期,第28页。


    (27)[日]甲斐克则:《责任原理と过失犯论》,成文堂2005年版,第85页。


    (28)此外,在网络上散布虚假信息的行为是否属于“起哄闹事”,也不无研究的余地。


    (29)戴佳:“保护公民合法权益促进网络健康发展——最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问”,载《检察日报》2013年9月10日,第3版。


    (30)宇宙空间的概念很容易被人理解与接受,但恐怕没有“宇宙场所”的概念。


    (31)张军:“认真学习刑法修正案(八) 促进经济社会科学发展”,载《人民法院报》2011年5月4日,第5版。


    (32)同上注。


    (33)[德]许迺曼:“区分不法与罪责的功能”,载许玉秀、陈志辉编:《不移不惑献身法与正义——许迺曼教授刑事法论文选辑》,台北春风和煦学术基金2006年版,第416页。


    (34)参见张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社2010年版,第49页以下。


    (35)陈国庆、韩耀元、宋丹:“《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》理解与适用”,《人民检察》2013年第11期,第30页。


    (36)从立法论上来说,《刑法》第153条的规定也不无疑问。一方面,这一规定同样存在将量刑责任作为违法事实对待的缺陷。另一方面,这一规定也带来其他问题。例如,行为人一年内一次受行政处罚,另一次被免予刑罚处罚,后来又走私,是否以走私罪论处?


    (37)周加海、喻海松:“严刑峻法重实效——《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载《中国环境报》2013年7月9日,第3版。


    (38)例如,司法实践中很少处罚预备犯,也不会起诉没有造成损害的中止犯。


    (39)参见最高人民检察院1988年8月12日《关于向他人出卖父辈、祖辈遗留下来的鸦片以及其他毒品如何适用法律的批复》。


    (40)退一步说,即使认为为了贩卖而购买是贩卖毒品罪的着手实行行为,认为贩卖毒品罪是行为犯,但由于贩卖行为并未完成,也不可能认定为犯罪既遂。


    (41)[日]大谷实:《刑法讲义各论》(新版第4版),成文堂2013年版,第420页。这也是日本刑法理论的通说,例如,日本学者西田典之教授指出:刑法禁止毒品犯罪,“是为了保护不特定、多数人的健康。”[[日]西田典之:《刑法各论》(第6版),弘文堂2012年版,第323页];日本学者前田雅英教授与山口厚教授分别将毒品犯罪归入“对国民健康的犯罪”、“对公众健康的犯罪”。[日]前田雅英:《刑法各论讲义》(第4版),东京大学出版会2007年版,第402页;[日]山口厚:《刑法各论》(第2版),有斐阁2010年版,第413页]。


    (42)由于毒品犯罪的保护法益是公共的健康,自己吸食毒品的行为只是危害本人健康,故不成立犯罪。基于同样的理由,非法种植毒品原植物与贩卖毒品对法益的侵害程度明显不同,因而两种犯罪的法定刑相差很大。亦即,与非法种植毒品原植物的行为对公众健康的侵害较为间接相比,贩卖毒品对公众健康的侵害更为直接。


    (43)当然,由于法条表述等原因,不排除个别情形存在例外或者存在争议。


    (44)也许有人认为,B的主观恶性(或人身危险性)大于A。但本文不赞成这种说法。主观责任是对客观违法事实的责任,不存在独立于违法事实之外的主观责任。所以,不能认为B的主观责任重于A的主观责任。换言之,A是对29万元财产实害的主观责任,B只是对30万元财产危险的主观责任。另一方面,如前所述,不能将影响特殊预防的必要性大小的因素,与主观责任要素混为一谈。在上述假定的A与B的案件中,并没有假定特殊预防必要性大小的因素。此外,B的主观恶性大的说法也不可能得到贯彻。例如,甲仅以盗窃数额较大财物的故意,盗窃了价值8000元的财物,乙以盗窃的越多越好的故意,盗窃了价值8000元的财物。没有人会认为对乙应当适用“数额巨大”或者“数额特别巨大”的法定刑。


    (45)参见张明楷:“加重构成与量刑规则的区分”,《清华法学》2011年第1期,第7页以下。


    (46)参见张明楷:《刑法分则的解释原理》(第2版)(上),中国人民大学出版社2011年版,第6页以下。^

    【原文出处【英文标题】Comments on Criminal Judicial Interpretations of Recent Years